以案释法丨一次说清违法发放贷款罪“损失”、“国家规定”、“单位犯罪”等关键问题的认定

杜某伟等人违法发放贷款罪二审刑事判决书

吉林省四平市中级人民法院

刑事判决书

原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。

上诉人（原审被告单位）梨树县农村信用合作联社

上诉人（原审被告人）杜某伟

上诉人（原审被告人）田某兵

上诉人（原审被告人）李某鹏

上诉人（原审被告人）孙某

上诉人（原审被告人）王某敏

上诉人（原审被告人）万某红

【原审判决认定】2015年，被告单位梨树县农村信用合作联社（简称梨树农联社）为了改制成为农商行，需化解吉林省某某集团贸易有限公司（简称某某集团）贷款集中度过高问题，被告人杜某伟带领班子成员被告人田某兵、李某鹏等相关人员与吉林省某某有限公司（简称某某公司）董事长韩某(另案处理)、法定代表人李某1（另案处理）商谈解决此事，最后达成一致意见，即以韩某控股的某某公司担保的方式，使用个人贷款的形式偿还某某集团39530万元贷款。2015年9月7日，被告人杜某伟组织召开党委会议并提出以某某公司担保的方式，使用个人贷款的形式偿还某某集团39530万元贷款，被告人田某兵、李某鹏、孙某等党委委员一致同意通过。自2015年9月4日至2016年8月11日由某某公司找到于某某等121名自然人顶名贷款，使用虚假工程承包合同和虚假借款申请书等，部分反抵押物虚假或重复抵押，个贷额度从260万元至500万元不等，向梨树农联社申请贷款。梨树农联社在明知借款人不具备贷款条件和贷款档案有虚假的情况下，部署梨树营业部、鑫诚信用社、郭家店信用社、榆树台信用社、胜利信用社、梨树信用社六个信用社办理发放121笔贷款，经梨树农联社层层审批，最后分六个批次共计发放贷款58500万元，其中保证金11170万元系用贷款资金58500万元交纳。除收回保证金代偿的4270万元，其余贷款54230万元逾期至今未收回。

被告人李某鹏、万某红在明知违法发放贷款的情况下，分别在《保证担保借款申请审批表》县联社信贷业务管理部门意见栏签字，同意违法发放贷款。被告人孙某、王某敏在明知违法发放贷款的情况下，分别在《保证担保借款申请审批表》县联社贷款审批中心意见栏签字，同意违法发放贷款。被告人田某兵在明知违法发放贷款的情况下，在《保证担保借款申请审批表》县联社有权审批人意见栏签字，同意违法发放贷款。被告人田某兵参与违法发放贷款115笔共计55850万元。被告人杜某伟、李某鹏、孙某、王某敏、万某红参与违法发放贷款121笔共计58500万元。案发后，被告人杜某伟、田某兵、李某鹏、孙某、王某敏、万某红被公安机关传唤到案。

【原审法院认为】被告单位梨树县农村信用合作联社违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，造成特别重大损失。被告人杜某伟组织召开党委会，并提议违法发放贷款，系直接负责的主管人员；被告人田某兵、李某鹏、孙某在党委会上同意违法发放贷款，并在《保证担保借款申请审批表》上签字，系直接负责的主管人员；被告人万某红、王某敏具体实施违法发放贷款，系其他直接责任人员，其行为均已构成违法发放贷款罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，应予支持。在共同犯罪中，被告人杜某伟起主要作用，系主犯，被告人田某兵、李某鹏、孙某、万某红、王某敏起次要作用，系从犯，应减轻处罚。视本案具体事实、情节，故依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第三款（违法发放贷款）、第三十条、第三十一条（单位犯罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第五十二条、第五十三条（罚金的处罚及缴纳）之规定，判决：一、被告单位梨树县农村信用合作联社犯违法发放贷款罪，判处罚金人民币200000元。二、被告人杜某伟犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。三、被告人田某兵犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。四、被告人李某鹏犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。五、被告人孙某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。六、被告人万某红犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。七、被告人王某敏犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。

【评判意见】针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及四平市人民检察院的意见，本院综合评判如下：

（一）关于梨树农联社是否构成违法发放贷款罪问题。经查，梨树农联社经党委会集体研究形成决议，体现单位的意志，决定以个贷形

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式，让没有担保能力并采用虚假担保的某某公司担保贷款的方式化解某某集团贷款集中度问题，主观上有违法发放贷款的故意。客观上实施了由直接责任人员具体落实，由多个部门多个人连续的协商、组织、审批、发放等各个环节行为，顶名的贷款已履行发放贷款手续并实际发放到顶名贷款人名下，并被挪用，犯罪行为已经完成，贷款数额特别巨大，给梨树农联社造成贷款逾期不能收回的特别重大损失的结果，已构成违法发放贷款罪，且系单位犯罪。

（二）关于如何认定违反国家规定问题。经查，《商业银行法》第三十五条、第三十六条规定：商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；借款人应当提供担保；商业银行应当对保证人的还款能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。第五十二条规定：商业银行工作人员不得有违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。可见金融机构贷款需要对申贷企业及担保企业提交的上述材料及资质等进行严格审查，法律仅作了原则性的规定。认定行为人是否违反法律法规以及严格审查的标准，需要结合对上述原则性规定具体化的规章（如《贷款通则》）及各银行等金融机构的业务规则加以确定，规章和业务规则尽管在位阶上低于刑法第九十六条的“国家规定”，但作为上位法的具体操作规范，在上位法明确规定的情况下，只要规定与上位法不存在规定内容上的冲突，即视为上位法的规定具体化，《贷款通则》、《吉林省农村信用合作联社关于规范全省农村信用社与担保公司业务合作的指导意见》《吉林省农村信用社个人贷款管理办法》《吉林省农村信用联合社关于进一步加强信贷资产质量管理的指导意见》《梨树县农村信用合作联社非农个人贷款业务实施细则》等业务规定应当视为国家规定。

（三）关于造成损失问题。经查，从遭受损失看除收回保证金代偿的4270万元外，其余贷款54，230万元逾期没有收回，对于违法发放贷款造成的损失不以是否实际给金融机构造成损失为准，即使金融机构还存在贷款人及保证人未按期偿还的债权，也不能认为没有造成损失，只要贷款到期没有偿还即为损失，刑法意义上的损失不同于民法意义上的损失。资金虽回流到梨树农联社，但并不是顶名贷款人按期归还的结果，是挪用的结果。另，对抵押财产是否进行评估审计，只是办理贷款的条件，即使担保物鉴定足值，那也只是金融机构的债权，不能因为有债权而否定贷款逾期不能收回形成损失，债权的实现只是挽回损失的多少而已。

（四）关于已被行政处罚且处以罚款，不宜再进行刑事处罚，罚金应当与行政罚款予以折抵问题。经查，行政责任与刑事责任可以同时并存，银监会没有移送并不代表不构成刑事犯罪，仍然可由司法机关依照刑事法律立案侦查并移送审查起诉。金融违规行为达到触犯刑法所保护的法益时就构成犯罪，行政责任与刑事责任并不是必然的对立排斥关系。对于因同一事实已被行政处罚处以罚款，则刑事判处罚金后可在执行当中对已被行政处罚的罚款予以扣除。

（五）关于是否共同犯罪、应否区分主从犯问题。经查，违法发放贷款罪是指违反国家规定，只要满足违法发放贷款数额巨大或造成重大损失两种情形即可构成犯罪，二者之间是有先后顺序的并列关系，首先应适用数额是否巨大，若达到数额巨大标准，则不考虑损失，此时的犯罪为故意犯罪，若数额不能达到巨大标准，就要看是否造成重大损失，若达到重大损失标准，则依然可以构成犯罪，但此时是过失犯罪，对所造成的损失结果是过失的。就本案而言，上诉人以个贷形式化解贷款集中度，主观上对违反国家规定发放数额特别巨大贷款具有清醒的认识，并对应达到化解贷款所需的巨大数额是持希望的态度，主观故意非常明确，已构成故意犯罪，亦构成共同犯罪。且本案是单位犯罪，不分清主从犯不利于罪责刑相适应的刑罚处罚。

（六）关于是否具有明知的主观故意问题。经查，梨树农联社党委及班子成员为梨树农联社改制成商业银行决定采用以个贷形式化解贷款集中度，主观上对违反国家规定发放数额特别巨大贷款具有清醒的认识，并对应达到化解贷款所需的巨大数额是持希望的态度，主观故意非常明确。为化解贷款集中度的目的不等同于主观故意，目的是要达到期望的结果，侧重于期望的结果实现，而故意是一种主观心态，是希望或者放任实际危害结果的发生。目的和方法、手段不同，不能因为目的合法，就必然认定方法和手段合法。

（七）关于增加抵押物和反抵押物，降低贷款风险问题。经查，某某公司保证金账户上已经欠保证金，注册资金已抽逃，已不具备贷款担保能力，其抵押物大部分虚假、重复抵押，已经给梨树农联社造成贷款不能偿还的风险及损失，即使担保能够偿还贷款也是在放贷行为发生之后的事后行为，风险已经造成，损失已经造成。违法发放贷款罪的损失并不能以其具有债权而被否定，只要贷款逾期没有收回，就是损失。

（八）关于以违法发放贷款罪追究刑事责任，与另案某某公司、韩某等人骗取贷款罪追究刑事责任相悖问题。经查，梨树农联社违法发放贷款采用个贷形式，为化解某某集团贷款集中度问题，违反国家金融管理法规的规定，与另案韩某等人采用伪造贷款材料、虚假的担保，不具有担保能力，进而欺骗梨树农联社发放贷款的行为是两个截然不同性质的犯罪行为，各自处罚并不相悖。

（九）关于自首问题。经查，上诉人均系经公安机关传唤到案，属于自动投案，到案后在侦查至审判阶段如实供述犯罪事实，虽在一审开庭审理过程中对自己犯罪行为的性质进行辩解，但并不影响自首的认定。

（十）关于上诉人在单位犯罪中承担责任问题。经查，从上诉人的任职及业务分工上看，杜某伟是梨树农联社的党委书记、理事长，负责全面工作。田某兵是梨树农联社党委副书记、主任，分管办公室、人力资源部、计划财务部、会计结算部。李某鹏是梨树农联社党委委员，副主任，分管三农业务部、中小企业部、资金组织部。孙某是梨树农联社主任助理（兼金融市场部主任），分管电子银行部、合规风险部（含贷款审批中心）、金融市场部。杜某伟、田某兵、李某鹏和孙某系领导层级人员，在单位犯罪中起组织、决定、批准、授意、指挥等作用，应认定为直接负责的主管人员。万某红是梨树农联社三农业务部经理，王某敏是梨树农联社资产保全部经理，是单位的经营管理人员，在单位犯罪中具体实施犯罪并起到较大作用，应认定为其他直接责任人员。

（十一）关于公诉机关未将杜某某、张某某列为被告人，原审法院也未追究二人的刑事责任，未查明事实问题。经查，公诉机关并未指控二人犯罪，原审法院当然不能予以审理。

本院认为，上诉人梨树农联社违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，造成特别重大损失，已构成违法发放贷款罪，系单位犯罪。上诉人杜某伟组织召开党委会，提议以个贷形式并由担保公司担保化解某某集团贷款集中度问题，违法发放贷款，上诉人田某兵、李某鹏、孙某在党委会上同意违法发放贷款，并在《保证担保借款申请审批表》上签字，均系直接负责的主管人员；上诉人万某红、王某敏具体组织实施违法发放贷款，系其他直接责任人员。上诉人杜某伟、田某兵、李某鹏、孙某、万某红、王某敏的行为均已构成违法发放贷款罪。在单位犯罪中，杜某伟起主要作用，系主犯，田某兵、李某鹏、孙某、万某红、王某敏起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人杜某伟、田某兵、李某鹏、孙某、万某红、王某敏经公安机关传唤到案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，可从轻处罚。上诉人梨树农联社系自首，但违法发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失，不足以对其从轻处罚。各上诉人相关的上诉理由和辩护人相关的辩护意见成立，应予支持。检察机关意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。视本案具体事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第三款【违法发放贷款】、第三十条、第三十一条【单位犯罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第六十七条【自首】、第五十二条、第五十三条【罚金的处罚及缴纳】及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，之规定，判决如下：

维持吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322刑初71号刑事判决第一项，第二、三、四、五、六、七项中对上诉人杜某伟、田某兵、李某鹏、孙某、万某红、王某敏的定罪部分判项。

撤销吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322刑初71号刑事判决第二、三、四、五、六、七项中对上诉人杜某伟、田某兵、李某鹏、孙某、万某红、王某敏的量刑部分判项。

三、上诉人杜某伟犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2023年8月28日止。）

四、上诉人田某兵犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2021年11月13日止。）

五、上诉人李某鹏犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2021年5月13日止。）

六、上诉人孙某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2021年3月22日止。）

七、上诉人万某红犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2020年11月13日止。）

八、上诉人王某敏犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2020年11月13日止。）本判决为终审判决。